奇虎360诉腾讯QQ滥用市场支配地位案一审评析（一）
奇虎360诉腾讯QQ滥用市场支配地位案一审评析
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江原创
内容摘要：本文以广东省高级人民法院（以下简称：“广东高院”）审理的北京奇虎科技有限公司（以下简称：“奇虎
关键词：奇虎360、 腾讯QQ、 互联网反垄断、滥用市场支配地位案
一、相关市场界定
（一）奇虎360界定相关市场观点
奇虎360认为，即时通讯软件市场是指互联网上用以进行实时通讯的系统服务，其允许多人使用，并实时传递文字信息、文档、语音以及视频等信息流。电子邮箱、电话通信等难以替代即时通讯服务，故不是同一市场。仅微博的聊天功能与腾讯QQ是同一市场，但微博本身和腾讯QQ不能归为同一相关市场。本案相关地域市场为中国大陆市场。
（二）腾讯QQ界定相关市场观点
腾讯QQ表示，即时通讯软件及服务市场包括奇虎360的“口信”、盛大“Youni”、苹果“iMessage”、联通“沃友”、飞信、阿里旺旺、百度Hi和YY语音等，还有新浪微博也具备聊天功能，这些都应归入即时通讯软件及服务市场。称假定腾讯QQ收费，将可能会有87%用户转用其他产品，即时通讯软件及服务市场是进入壁垒和扩张阻碍很小。本案相关地域市场为全球市场。
（三）广东高院对本案相关市场的认定
1、商品市场的界定
广东高院认为本案相关商品市场为即时通讯软件及服务市场，但广东高院既没有认同奇虎360的观点，即包含文字、音乐、视频的综合性即时通信市场，也没有完全认同腾讯的观点，而是采取折中的做法，广东高院把腾讯QQ这种综合性即时通讯工具与跨网络跨平台的即时通讯工具，单一具有文字、音频或视频功能的即时通讯工具、与微博、SNS社交网络纳入同一相关商品市场。
2、地域市场的界定
广东高院没有支持奇虎360关于中国境内市场的观点，而是支持了腾讯QQ关于本案地域市场是全球市场的观点。理由如下：（1）互联网具有开放性和跨国界性。（2）用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。如前所述经营者通常都会提供多个语言版本的即时通讯软件来满足不同语言需求的使用者。中国大陆用户经常会选择境外经营者提供的即时通讯服务（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用户语言偏好不会导致国外即时通讯服务的经营者无法与中国大陆经营者进行竞争。（3）即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用。因此，广东高院将本案地域市场界定为全球市场。
（四）笔者对相关市场界定的评析
笔者认为，相关市场（relevant market）的界定是认定某个企业是否具有市场支配地位的前提。但相关市场的界定具有不确定性风险。同样一个反垄断案件，在反垄断执法机构与法院之间、在不同的法院之间，都有可能得出不同的结论。这种不确定性风险已经被中国反垄断理论和司法实践所证实。
由于腾讯QQ向用户提供免费服务，用户支付的“隐蔽”价格包括对弹出广告和不稳定性的容忍度等，难以量化。故非价格因素比价格因素更为重要。而且，还存在即时通讯产品差异化问题（Heterogeneous Product）；因此，笔者认为SSNIP测试法未必是最有效的方法。
1、商品市场界定评析
笔者大部分同意广东高院将腾讯QQ、阿里旺旺、MSN、飞信、Skype 、YY语音等即时通讯工具及服务界定为相关商品市场。但是，对于广东高院同时将微博、社交网络也纳入同一相关商品市场，笔者持部分保留意见。
（1）即时通讯应用软件市场的界定必须考虑硬件与操作系统因素，或者称为“平台”。Skype/Microsoft合并一案，欧盟竞争法委员会裁决书并未考虑将社交网络或微博列入即时通讯产品的替代品。相反，欧盟竞争法委员会正在考虑在不远的将来，文字通讯产品是否可能与语音及视频通讯方式相互集合，存在于一个相关市场中。
（2）即时通讯的文字、语音、视频三种功能之间替代存在非对称性。从供给替代看，即时通讯服务厂商下一步将提供三种即时通讯产品集合功能。从消费偏好看，贪图便利使得消费者更愿意选择集合功能的即时通讯来替代单一功能的即时通讯。至少在目前阶段，消费者不大可能把仅有文字通讯功能的社交网络和微博看作是腾讯QQ即时通讯服务的最优替代品。
2、地域市场界定评析
笔者不敢苟同广东高院对地域市场的界定。广东高院对商品市场的分析与对地域市场的分析相比，后者显然说服力不够强。
（1）基于中国本土区域、文化、习惯、语言的不同，用户群体是不同的，中国网民一般不会浏览境外的外文网站。反之同理，大多数外国网民也一般不会浏览中国境内的中文网站。即使是在中国境内，中国几亿网民中还分为56个民族的不同文化和语言。因此，中国境外的即时通讯厂商很难逾越这个传统文化形成的巨大障碍。
（2）虽然腾讯QQ用户遍布全球，但是，腾讯QQ用户本身要受到本国语言、文化制约。不同国家间的语言、文化差异构成了交流的地域限制，语言偏好难以穿透。腾讯QQ的大多数用户为中文消费者，并不偏好世界语言，相互之间大多数是在腾讯QQ上用中文联系沟通。即使中国境外存在腾讯QQ用户，但在总数中所占比例有限。
（3）如果按照互联网具有全球性的逻辑推论，几乎所有的互联网反垄断案件都可以把相关地域市场界定成全球市场。中国境内市场与全球市场之间两者相比，是天壤之别，就几乎没有哪家企业能够具有市场支配地位。
（4）在法律上对即时通讯网络也不是没有任何地域的限制。例如，Face book社交网就暂时难以进入中国。
（5）虽然即时通讯网络服务没有地理边界上的限制，但是，并不意味着即时通讯市场是全球性的。物理技术上的传输范围，不能代替地域市场界定范围。
（6）从以往国际上几起互联网反垄断案件来看，除了本案之外，只有极少数国家的法院把相关地域市场界定成为全球市场。
二、腾讯QQ是否具有市场支配地位
（一）奇虎认为腾讯QQ具有市场支配地位的观点
奇虎360认为腾讯QQ具有市场支配地位。 1、腾讯QQ具有控制交易的条件。依据是腾讯QQ能够降低产品（服务）质量但是，其用量不受影响，说明腾讯QQ可以自由运作，不顾及损失客户的威胁，这构成腾讯QQ在即时通讯市场具有支配地位的直接证据。 2、腾讯QQ能够阻碍、影响他人进入相关市场。由于开发一系列具有竞争力的附加产品和服务组合既昂贵又费时，同时，也需要大量用户形成网络效应，腾讯QQ明显的市场领先地位构成了进一步的进入和拓展壁垒。 3、腾讯QQ 2011中期报告记载：
（二）腾讯QQ否认其具有市场支配地位的观点
1、本案相关市场范围远大于奇虎360界定的“即时通讯软件及服务市场”。奇虎360对本案相关地域市场的界定错误，本案的相关地域市场应为全球市场。 2、腾讯QQ在即时通讯服务市场内不具有市场支配地位。奇虎360提供的市场份额数据不能作为认定腾讯QQ市场份额的事实依据。3、艾瑞咨询统计的产品范围明显小于本案相关商品范围。艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个人电脑端产品，并未包含手机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件；SNS、电子邮箱、微博等产品所提供的即时通讯服务未列入到即时通讯产品和服务的整体市场范围内，咨询报告忽略了一个用户拥有多款即时通讯软件和多个即时通讯帐号的情况。咨询报告中使用的即时通讯软件总有效运行时间占比，与反垄断法规定的销售额、销售数量等指标明显不一致。咨询报告证明76.2%的艾瑞市场份额数据代表的不是反垄断法意义上的市场份额，是艾瑞统计的用于证明即时通讯软件用户偏好的数据。咨询报告明确了76.2%为“用户偏好度份额”。4、CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告（2009年度）》调查的范围明显小于本案的相关市场范围，用户渗透率的定义不符合反垄断法关于市场份额的规定。即时通讯软件及服务市场始终完全开放，市场进入容易。是进入壁垒和扩张阻碍很小的互联网产品之一，是个充分竞争的市场。
（三）广东高院对腾讯QQ是否具有市场支配地位的认定
广东高院认定腾讯QQ不具有市场支配地位。1、腾讯QQ不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。 2、腾讯QQ不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。由于互联网行业特殊的市场状况，尤其不能将市场份额作为认定经营者市场支配地位的决定性因素。即使在奇虎360所主张的最窄的相关市场内，正如CNNIC报告所述，腾讯的市场优势地位并未抑制和缩小其他即时通讯产品的市场发展空间，亦不构成该市场整体发展的阻碍因素。腾讯在该市场不具有支配地位。艾瑞咨询监测的腾讯在2010年中国即时通讯整体市场的份额中占到76.2%，并不能真实反映腾讯QQ在本案相关商品市场中的份额。退一步说，即使在奇虎360所主张的最窄的相关市场即中国大陆地区的综合性即时通讯产品和服务市场上，亦不能仅凭腾讯QQ在该相关市场上的市场份额超过50%而认定腾讯QQ具有市场支配地位。 3、相关市场竞争充分。即时通讯市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入，这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。 4、腾讯QQ的财力和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。即时通讯领域的资金、技术等进入门槛低、产品的替代性不高，且网络效应和用户锁定性并非不可逾越的壁垒。例如，MSN曾是国内市场份额最大的即时通信工具，然而腾讯QQ却依靠其产品特色不断吸引用户，最终超过MSN，证明MSN所具有的网络效应和用户锁定效应并非不可逾越。
（四）笔者对腾讯QQ是否具有市场支配地位的评析
根据中国《反垄断法》第十七条、第十八条的规定，认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。
笔者不同意奇虎360认为可以推定腾讯QQ的市场支配地位，但是，也不敢苟同广东高院对腾讯QQ不具有市场支配地位的认定。
1、市场份额
市场份额是认定经营者是否具有市场支配地位的重要因素，但不是唯一因素，不能仅凭腾讯QQ在中国大陆地区即时通讯市场上的市场份额超过50%，就断然推定腾讯QQ具有市场支配地位。根据美国、欧盟的实践，由于即时通讯网络服务对消费者都是免费的，市场占有率计算有一定特殊性，市场份额不能完全依照传统的销售额计算，而应该将用户数量作为一个重要考虑因素。腾讯QQ拥有7亿活跃用户，腾讯QQ可以利用提高现有安装基础用户的转移成本所付出的高代价来锁定用户。由于每一用户所获得的价值取决于同样使用该服务的用户的数量，使用腾讯QQ的用户越多，腾讯QQ对用户的价值越高，用户对腾讯QQ依赖程度就会越高，形成正反馈循环的“网络效应”。
2、市场进入
就市场进入的难易程度看，从技术、资金、专利、网络效应、用户锁定效应等方面论证，其他企业难以进入，即使进入也要花费巨大代价。面对腾讯QQ、MSN、中国移动飞信等重量级竞争对手，一般企业都会望而却步。腾讯QQ可以通过即时通讯软件与其他潜在竞争者不兼容，阻止潜在竞争者进入。腾讯QQ曾经被一家PICA厂商反垄断起诉。事实上，PICA厂商侵权在先，但PICA的理由是：如果一个即时通讯软件不与腾讯QQ互通兼容，那么这家即时通讯服务厂商将无法继续维持这个产品的生存。
3、单边市场与多边市场
虽然腾讯QQ免费为消费者服务，但实际上腾讯QQ基于市场地位、卖方平台和专利池布局，可以向其他软件厂商收费，也可以向广告商收费，还可以提高价格。腾讯QQ与广大消费者之间是免费市场，但是，腾讯QQ与其他软件厂商和广告商之间是收费市场。在收费市场与免费市场之间，腾讯QQ可以实行交叉补贴，显性的免费市场掩盖了隐性的收费市场。因此，如果仅用单边市场的框架代替界定多边市场，难免有局限性。
4、网络效应和用户锁定性壁垒
笔者认同即时通信市场进入门槛低的观点，但是，并不认同进入之后网络效应和用户锁定性壁垒可以轻易超越的这一观点。既然广东高院把相关地域市场界定为全球市场，那么，分析网络效应和用户锁定效应也应该坚持全球市场这一大前提。实际上，在全球市场上，腾讯QQ始终没有能够超越MSN，只是在中国境内市场暂时超越了MSN。广东高院以在中国境内市场中腾讯QQ超越MSN为例来证明网络效应和用户锁定性并非不可逾越，但是，这个例子却从另一个角度肯定了腾讯QQ的竞争力和市场名次。
5、腾讯QQ不具有市场支配地位的结论有待商榷
综上所述，广东高院基于将本案地域市场界定为全球市场的大前提下，得出的腾讯QQ在相关市场不具有市场支配地位的结论，有待商榷。
三、腾讯QQ捆绑产品（服务）是否构成搭售行为
（一）奇虎认为腾讯QQ捆绑是搭售行为的观点
腾讯QQ行为构成限制交易。腾讯QQ将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，腾讯QQ构成捆绑销售（搭售），违反《反垄断法》第十七条第一款第（五）项规定。
（二）腾讯QQ否认其捆绑是搭售行为的观点
打包安装QQ软件管理的行为不构成搭售。QQ软件与QQ软件管理均属于免费安装软件，
可以很方便进行卸载，不会导致用户无法选择包括奇虎360在内的其它厂商的类似商品，亦未造成奇虎360所称的损害结果。“QQ软件管理”、“QQ医生”升级为“QQ电脑管家”，根据《反垄断法》第十七条之规定，软件升级行为不属于搭售。
（三）广东高院对腾讯QQ捆绑是否是搭售行为的认定
广东高院认定腾讯捆绑之搭售行为不能成立。1、 首先腾讯QQ在即时通讯市场中不具有市场支配地位。 其次，腾讯QQ没有限制用户的选择权。腾讯QQ向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管理为先决条件，而是提供了QQ软件的卸载功能； 再次，腾讯QQ在将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家时，必须经过用户选择才可进行升级，已尽了公告明示用户并给予用户使用选择权的义务。 2、腾讯QQ的相关行为具有经济合理性。QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合，有利于用户通过使用辅助性工具软件更好地管理QQ，保障用户QQ软件的账号安全；相反，若腾讯QQ在提供QQ即时通讯软件时不提供安全产品的，则可能会有损于QQ软件产品的性能或使用价值。 3、腾讯QQ的相关行为未产生限制或排除竞争的效果。奇虎360没有任何证据证明腾讯QQ相关软件的打包安装行为导致了奇虎360同类商品的市场占有率显著下降，也无证据证明该行为对同一市场内其他竞争者产生了限制或排除竞争的后果。 4、奇虎360没有提供证据证明腾讯QQ软件打包安装QQ软件管理以及QQ软件管理、QQ医生升级为QQ电脑管家的行为已经造成或者将会造成消费者的损害。
（四）笔者对腾讯QQ捆绑是否是搭售行为的评析
笔者认为，《反垄断法》不反对网络厂商具有市场支配地位本身，但反对网络厂商滥用市场支配地位之搭售等行为。本案中双方的均有捆绑产品（服务）的情形，但“捆绑”是否属于搭售，暂时还缺乏反垄断法的明确界定。
1、根据美国、欧盟的实践，搭售构成的要件
（1）实施搭售行为的经营者具有市场支配地位，才能够将搭售品市场的支配地位传导致被搭售品市场。（2）实施搭售行为的经营者具有垄断被搭售品市场的能力。（3）搭售品与被搭售品之间不是互补品，是两件可拆分的商品。（4）被搭售品市场的竞争是不充分的，消费者缺乏选择权。以上四个条件应当同时满足，缺一不可。
2、从构成搭售的四个条件分析
（1）广东高院已经认定腾讯QQ不具有市场支配地位，尚存在争议。如果最高人民法院认定腾讯QQ具有市场支配地位，则另当别论。
（2）腾讯QQ是否具有垄断被搭售品市场的能力。这个问题与上一条相关，如果腾讯QQ不具有市场支配地位，则本条件不成立。假定腾讯QQ具有市场支配地位，且有能力运用品牌、资金和技术“捆绑”视频、音乐、新闻、游戏、邮件、安全等相关软件，将其在即时通信市场上的支配地位传导到相关市场，则有可能挤压现有视频、音乐、新闻、游戏、邮件、安全等网络企业的生存空间，提高潜在竞争对手进入市场的壁垒。
例如，Windows操作系统曾经捆绑了媒体播放器Media Player，而Windows又是占据市场支配地位的操作系统，用户购买Windows就相当于购买了Media Player。这样，与Media Player竞争的浏览器软件厂商会在竞争中处于不利的位置，这正是该厂商对Microsoft提起反垄断诉讼的原因， Microsoft也因此受到美国反托拉斯法和欧盟竞争法的制裁。
又例如，2009年SUN与甲骨文公司合并一案（Sun-Oracle mergers），甲骨文收购Sun之后，将成为能够提供软硬一体化的“一站式”系统服务公司，可以将整套的IT产品捆绑销售，并且与惠普、戴尔、思科、SAP等构成竞争关系。欧盟当局担心两家公司合并后将会损害数据库市场的竞争，故欧盟当局反对合并。
（3）一般来看，腾讯QQ即时通讯服务与腾讯QQ医生（电脑管家）两者不属于互补品。
（4）腾讯QQ医生（电脑管家）所在的杀毒软件市场的竞争是不够充分的，市场上只有为数不多的如卡巴斯基、奇虎360、瑞星、诺顿、金山毒霸、江民等几家杀毒软件厂商，基本上是寡头市场格局，消费者除了接受被搭售产品外，选择余地受限。
当然，腾讯QQ是否满足以上搭售的四个条件，仍然存在争议。
3、判断腾讯QQ捆绑是否合法，其核心在于分析搭售对经济效率的影响
目前，《反垄断法》实践对产品（服务）“捆绑”是否属于搭售还缺乏明确的界定。从《反垄断法》宗旨看，“捆绑”至少不应当侵害广大消费者的自由选择权。
4、只有认定了腾讯QQ具有市场支配地位的前提下，腾讯QQ搭售行为才有可能成立
鉴于腾讯QQ是否具有市场支配地位存在争议，故对搭售行为是否成立仍然有待商榷。
