美国欧盟企业并购的反垄断实体标准比较研究
美国欧盟企业并购的反垄断实体标准比较研究
编辑：广东百利孚律师事务所网 来源：冯江2007-9-1
美国有关企业并购的反垄断法主要有：1890年的谢尔曼法、1914年的《克莱顿法》及其修正案、1950年的赛勒－克福弗反对并购法和1976年的哈特－斯科特－罗迪诺反托拉斯修订法。其中1914年的《克莱顿法》第7条规定：“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产，如果该并购造成实质性减少竞争的效果。”首次确立了美国企业并购控制的“实质减少竞争”（Substantial Lessening of Competition，SLC）标准[①]；美国《1982年横向并购指南》（以下称《并购指南》）将该实体标准具体规定为：如果一项并购能创设或强化并购方的市场优势地位或引发市场优势地位的运用，则该项并购就予以禁止。
1914年美国的《克莱顿法》开始只是禁止通过股票买卖所实现的并购，而不禁止通过取得资产进行的并购，1950年的《塞勒—克弗维尔法》将其管辖范围扩张到各种形式的企业并购，1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》又将原来的“公司”扩大到“人”。1968年美国颁布第一个《并购指南》，是法院根据《克来顿法》的某些重大案例来制定的，它规定了一系列标准，用以说明什么样的并购将得不到批准。受芝加哥学派影响，美国1982年的《并购指南》在审查标准、市场结构等方面做出了重大改变，其中最主要的改革是关于市场界定、市场份额和市场集中度的测度方法。1984年的《并购指南》主要修改干预标准、效率和对外国竞争者的态度三方面。1992年美国DOJ与FTC第一次共同发布《并购指南》，提出了对市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等因素进行五大步骤的分析框架。1997年的《并购指南》主要修改了效率政策。美国横向并购中标志性案例包括：Brown鞋业公司案（1962年）、费城国民银行案（1963年）、Penn-olin案（1964年）、Proctor＆Gamble案（1967年）、冯氏食品店案（1967年）、 通用动力公司案（1974年）、Marine Bancorp案（1974年）②。 “实质减少竞争”标准经过法院判例解释得到不断发展。
2004年美国国会授权设立反托拉斯现代化委员会（以下简称：AMC ）进行反托拉斯政策的研究，2005年2月AMC确立了十大项研究课题，其中包括联邦贸易委员会和司法部双重联邦执法规则和程序的协调、HSR程序法及第二阶段要求的并购审查程序、实体分析及效率、私人诉讼中的权利及救济、豁免和除外规定等。因此，美国反托拉斯现代化改革目前尚处于立项研究阶段。
2004年，欧盟通过欧共体理事会关于企业之间并购控制的第139/2004号条例《欧共体并购条例》（以下称《并购条例》）的第二条第3款规定：“一项并购，尤其是由于其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同市场或其相当部分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同市场不相容”。建立了“严重妨碍有效竞争”（Significantly Impedes Effective Competition SIEC）标准③。
（二）欧盟实体标准改革
欧盟的企业并购控制标准经历了三次变化。1957年《欧洲经济共同体条例》（罗马条约）中没有专门监管企业并购的规定，最早是《欧共体条约》第86条确立的“滥用市场支配地位” 标准，即如果企业已在共同体市场居于支配性地位，且通过并购使市场竞争受到限制，加强自己的支配性地位的，构成支配性地位的滥用。由于该标准存在严重的疏漏，1989年欧盟理事会通过了欧盟历史上第一个并购控制条例，即第4064/89号并购条例，确立了“市场支配地位”标准（DT:the Market Dominance Test）。这一标准确立后，引起了关于欧盟“市场支配地位”标准与美国“实质性减少竞争”标准优劣性的讨论。2001年12月欧盟发表《关于修改<并购条例>的绿皮书》，发起“一揽子”综合改革。2004年1月20日欧盟通过第139/2004号《并购条例》，将“市场支配地位”标准变更为“严重妨碍有效竞争”标准，包括《横向并购评估指南》和《欧共体并购控制程序最佳行动指南》，2004年4月7日欧盟发布了第802/2004号《关于实施第139/2004号﹤理事会关于企业之间并购控制条例﹥的委员会条例》。
在并购控制实体标准上，欧盟从早期的“滥用支配地位”标准”到“市场支配地位”标准，到最新的““严重妨碍有效竞争” 标准，逐渐从判断并购结构因素转向强调并购所引起的反竞争效果，将一切严重妨碍有效竞争的并购全部纳入控制范围。
欧盟由旧的“市场支配地位”标准转变为新的“严重妨碍有效竞争” 标准，而美国则在判例中不断完善“实质性减少竞争”标准，如何评价美国与欧盟新旧标准的异同与优劣，主要有优劣论和趋同论两种观点。
（一）欧盟旧的市场支配地位标准与美国实质性减少竞争标准比较--优劣论
优劣论认为，造成竞争实质减少的企业并购有三类：第一类企业并购而导致协调效应（默示共谋）造成市场竞争的实质性减少④。 第二类并购通过单边效应(unilateral effects)导致市场竞争的实质性减少⑤。 第三类企业并购通过创设或强化市场支配地位而导致竞争的实质性减少。美国的“实质性减少竞争”标准对这三类行为均可以规制，而欧盟旧的“市场支配地位”标准仅仅规制第三类行为，而忽视前两类行为。
欧盟旧的“市场支配地位”标准主要是对寡头垄断市场的监管存在漏洞，比如某一市场只有3家竞争者，因其相互竞争所以不属于默示共谋，其中2家竞争性企业发生并购，从3家降为2家时，若市场份额低于40%，并不会导致单一企业支配性地位，似乎也不导致集体支配地位，但并购后的寡头厂商仍可以从单边效应中受益，此时“市场支配地位”标准失灵。
优劣论认为，在对效率问题上，欧盟旧的“市场支配地位”标准忽视对效率的分析，因为一旦发现并购产生或强化并购方的市场支配地位，那么效率就成为次要因素，该并购就很难因为效率抗辩而获得批准。而美国对效率的解释是：对并购所带来的经济效益方面的好处大于损害竞争所带来的害处，以效率为理由的抗辩成立。因此，优劣论认为美国的“实质减少竞争”标准比欧盟旧的“市场支配地位”标准优越。
趋同论认为，欧盟从旧“市场支配地位”标准向新“严重妨碍有效竞争”标准转变，从过去过分依据市场份额向多元化评判标准转变，新标准填补了法律上的漏洞。如果说欧盟旧标准与美国标准还有一定差距的话，那么欧盟新标准已经缩小了与美国的差距。欧盟的新标准认为核心问题是并购后市场是否仍保持充分的竞争以及是否为消费者提供足够多的选择，产生或增强市场支配地位不再是损害有效竞争的唯一因素，从而突破了40%以下市场份额占有率者不存在反竞争性，50%以上市场份额者就是取得市场支配性地位而应遭禁止的怪圈，这与美国的“实质性减少竞争”标准也趋于一致。
虽然“严重妨碍有效竞争标准”与“实质减少竞争标准”分析方法不同，但在实体法方面没有原则性区别，最终追求的是同一目的，即防止并购后市场势力的出现，在适用范围，规制效果上基本没有差别，趋同化是这两类标准的一大特色。
通过以上分析可以看出，两类标准各有利弊，趋同论与优劣论各有侧重，下面进一步展开讨论。
趋同论与优劣论将两类标准比较分析的主要原因是欧盟希望与美国相互协调，缩小差距，建立全球统一的企业并购控制评价标准，这样可以推动各国竞争法主管机构和法院在执法活动中的统一标准，有利于从事企业并购交易的当事人对可能出现的垄断竞争问题进行全球性的评估，避免根据不同国家法律规定进行评价的情况。
1、界定相关市场差异。相关市场界定美国比欧盟狭窄。一是因为市场界定运行的起点不同。美国的起点是并购参与者所提供的产品,如果出售产品A的企业与出售产品B的企业并购，美国提出的问题是“哪些产品与产品A竞争”和“哪些产品与产品B竞争”。而欧盟的起点通常是产业内用作销售和数据收集的标准分段（standard segmentation），欧盟的问题是“X段在相关产品市场吗”。二是因为欧盟比美国在更大程度上考虑供给方替代。美国只根据需求方来界定市场，而供给方替代只在后一阶段作为竞争效果分析的一部分来考虑。
美国趋于减少对相关市场界定的依赖。美国某些专家认为，由于并购中的单边效应理论的出现，在得到相关数据的情况下，不用经历界定相关市场的测试，一起并购的效果可以被直接推断。相反，市场界定通常是欧盟调查的中心，并且常常进行大量的数据分析。
2、市场集中度门槛差异。虽然赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）低于1000时，属于安全港⑥，欧美均坚持不干预政策，但在中度和高度集中市场上，欧美存在差异。在美国，HHI位于1000-1800之间，△HHI增加额低于100，则视为不具有反竞争效果；欧盟则认为HHI位于1000-2000之间, △HHI低于250，不具有反竞争效果，欧盟比美国的初始评价门槛宽松。在高度集中市场，美国认为HHI超过1800时，应划分三种情形区分对待；而欧盟认为HHI超过2000才属于高度集中市场且只划分为两种情形。
3、单边效应分析上的差异。美国区分两种不同情形，分别适用不同标准，单边效应的共同条件是：不少于35%的市场份额及竞争者缺乏扩大供给的生产能力，消费者无法转向其他替代供应企业。相比之下，欧盟则要求并购后企业的市场份额超过25%，不再区分不同情形区别对待，而是对所有可能产生单边效应的因素都综合考虑。
4、经验分析差距。从历史上看，欧盟很少应用严格的经验分析，欧盟传统经验分析是市场界定问题，方法特征是广泛应用价格相关分析等。而美国基于比较可靠的经验分析基础，美国分析特征是利用SSNIP市场界定法的“临界损失分析”和并购模型⑦。
1、判断协调效应（默示共谋）趋同。欧盟提出了协调效应的四个必要条件：一是对协调条款达成共同理解必须是可能的；二是参与协调的企业能够互相监督，以确保遵守协调的条款；三是如果一个企业发生背叛，存在有效的惩罚机制；四是不参与协调的竞争者不能够破坏协调。美国也认为只有这四个条件同时成立，协调效应才是可能的，如果缺任一个条件，则协调效应不起作用。这表明欧美将协调效应的调查“清单”（即价格透明度、进入的难易、产品同质等）放入了同样的分析框架。
2、判断单边效应趋同。单边效应的趋同表现在两方面：一是在语言表述上趋同。过去欧盟把单边效应采用支配地位来表示，现在欧盟把因单边效应产生或加强支配地位仅看作严重阻碍有效竞争的因素之一。二是在“执法间隙”（enforcement gap）上的趋同。这里“执法间隙”是指并购后在寡头环境下企业单方面拥有的市场势力，欧盟过去对并购后市场份额在40%以下的寡头厂商规制出现“执法间隙”，新标准已经消除了这一问题。美国则把单边效应看成企业并购规制的核心问题，即使是小企业之间的并购，如果导致单方涨价，从而使消费者的利益受到损害，美国反垄断机构也需要积极地干预。
3、效率辩护的趋同。过去欧盟趋于把并购引起的成本效率看作是潜在反竞争性的，这与美国把效率看作促进竞争的观点相反。现在欧盟已经明确地承认效率辩护。然而，不是所有的成本效率都被看作是促进竞争的，欧盟给效率辩护施加了三个必要条件，与美国的条件大致相同。一是只考虑影响产品定价的可变或边际成本，而不考虑固定成本。二是效率必须是并购特有的。如果效率可以用其他不太削弱竞争的方法获得，那么这种并购就没有价值。三是必须提供证据加以证明。
1、评价原则趋同。在两类标准的整个评价原则上，欧美表现出很大程度的趋同性，两者都是重点考虑企业并购时避免反竞争问题，提高并购政策的透明度和可预测性。
2、分析框架的趋同。共同之处表现在：第一、欧盟日益重视并购效率辩护；第二、关于单边效应和协调效应的理念趋同；第三、欧美国日益增加使用精细的经验分析。然而，欧盟起始基础不够成熟，这被看作趋向于美国的经验分析方法。
3、市场界定的差别。相关市场界定美国一贯比欧盟狭窄，而且美国趋于淡化市场界定，强调单边效应分析。而欧盟则把市场界定看作是调查的重点。其他差异包括HHI指数等。理论上，如果竞争效果分析正确的话，一般不会导致两类标准判断结果出现重大差别⑧。
4、优劣论者认为美国“实质减少竞争标准”的特点是采用了产业组织研究中较为复杂的微观经济的理论、工具和模型等分析方法，更能体现出对市场竞争效果的关注 ，具有判例法的灵活性和动态性。但趋同论者认为其不足之处是企业并购规制标准门槛偏低，判例法的不确定性，赋予美国反垄断机构自由裁量权偏大。
5、趋同论者认为欧盟“严重妨碍有效竞争标准”的特点是具有成文法的严谨和稳定，判断因素简单，便于竞争法主管机构实际操作，有利于缩短审查周期，节约成本。但优劣论者认为其不足之处是注重并购的静态结构，轻视并购的动态效果，审查标准偏严，缺乏弹性。
欧美等反垄断大国在企业并购反垄断规制标准中坚持优先考虑竞争政策，仅在最低限度内考虑产业、社会和就业等其他因素。因此，笔者认为，借鉴美欧先进经验，中国建立企业并购反垄断规制实体标准应当是竞争政策优先原则，兼顾其他政策。其目的并不是为了限制企业并购，而是为了实现企业并购、效率与竞争三者之间的兼容。在实体标准选择上，中国应当趋利避害，吸收美国“实质减少竞争”标准的优点，避免其缺点。建立符合国情、宽而有度的开放式标准，使实体标准兼具稳定性与灵活性，科学性与实操性，以便适应未来发展的需要。
2007年8月30日中国全国人大常委会通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》）将原反垄断法草案规定的申报标准（参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币）取消，并规定申报标准由国务院规定。这样授权国务院对不同行业经营者集中的申报标准另行规定，能够使申报标准灵活地适应不同情况和实际需要，但这并不是企业并购反垄断规制的实体标准。
2007年3月8日商务部条法司反垄断调查办公室发布的《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》（以下称《中国并购指南》），也未规定企业并购反垄断规制的实体标准。
《反垄断法》第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。该条规定了企业并购反垄断规制的实体标准，并明确了反竞争效果的准则，已经与美欧的实体标准靠近。但是，任何经营者集中都会产生某种程度的限制竞争的效果，故该实体标准太原则宽泛，赋予中国反垄断机构自由裁量权偏大，实践中缺乏预测性、稳定性和实操性。
2006年8月8日中国商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下称《中国并购规定》）第52条将企业并购反垄断规制的实体标准规定为：可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的。似乎有四方面不足：一是《中国并购规定》对实体标准的表述与《反垄断法》略有不同，可能发生理解偏差。二是将《中国并购规定》第51条所列明的四种事由（资产数量、营业额、市场占有率及参股家数等）视为垄断嫌疑的前提条件，有可能混淆实体标准与申报标准的差别。欧美国家仅将比例或数额作为申报标准，而非判断并购是否具有反竞争性的标准。三是缺乏明确性，存在仅根据市场占有率等就认定构成过度集中，妨害正当竞争的嫌疑。四是效力层次低，仅适用于外国投资者的并购行为。
笔者认为，需要修订《中国并购规定》与《中国并购指南》，以便与《反垄断法》协调统一，进一步明确企业并购反垄断规制的申报标准与实体标准。
借鉴美欧反垄断大国先进经验，分五步骤分析：第一、界定相关市场可以借鉴美欧的SSNIP市场界定法，其最新的“临界损失分析”优点是对数据的要求低、计算简便。第二、市场份额或市场集中度可以参考美国《并购指南》规定的HHI指数，并根据我国实际情况制定合理的指数标准。第三、依据市场份额或市场集中度的信息对参与并购的企业进行初步筛选。第四、对超过安全标准的并购企业进行全面反竞争效果分析， 需要考虑各种相关因素，例如市场份额和集中度、市场进入障碍、单边效应、协调效应与效率等，评价是否有予以除外或豁免的事由。第五、根据分析结果综合权衡，从而决定是否对企业并购予以禁止。
注：冯江律师的本篇论文被评选入中国世贸组织研究会于2007年9月1日在北京举办的《WTO规则与中国反垄断立法研讨会》论文集
注 释：
①[比] 保罗·纽尔：《竞争与法律》，第186-187页，法律出版社，2004年3月版；
②[美] 小贾尔斯· 伯吉斯：《管制和反垄断经济学》，第268页，上海财经大学出版社，2003年3月版；
③史建三、石育斌：《中国并购法报告》，（2006年卷），第99-100页，法律出版社，2006年8月版；
④ Massimo Motta,Competition Policy:theory and practice,Cambridge University Press,2004.p.251；
⑤ David T.Scheffman and Mary Coleman,Quantitative analyses of Potential competitive effects from a Merger.Geo.Mason l.Rev.[VOL.12: 2],2003；
⑥ 经济合作与发展组织：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，第32-33页，中国经济出版社，2006年11月版；
⑦ SSNIP市场界定法：“非临时性的幅度不大但有意义价格上涨”，也称为：“假定的垄断者测试”；“临界损失分析”是指为使涨价失败所必需的销售额或产出的减少额。卫新江：《欧盟、美国企业并购反垄断规制比较研究》，第49页、第54页，北京大学出版社，2005年3月版；
⑧ 董红霞：《美国欧盟横向并购指南研究》，第259页，中国经济科学出版社，2007年1月版。
